新《行政处罚法博鱼体育》第四十一条（非现场执法）解析

　　博鱼体育新《行政处罚法》将于7月15日起施行，现征得中国法制出版社惠允，本号选登该社出版的《中华人民共和国行政处罚法释义》中“第四十一条（非现场执法）”部分的内容。该书作者为司法部行政执法监督局协调处处长袁雪石。

　　一审稿新增了本条，规定了非现场执法的要求。二审稿第二款从证据的角度增加了“真实”“完整”，第三款增加了“陈述和申辩”。三审稿第一款增加了“符合标准”，删除了“标准合格”，第三款进一步保障陈述和申辩权，规定“采取信息化手段或者其他措施”，增加了“不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权”，并做了其他文字调整。

　　《法治政府建设实施纲要(2015—2020年) 》提出：“强化科技、装备在行政执法中的应用。”本条对行政机关利用电子技术监控设备作了规范，体现了时代特点。为了平衡权利与权力，本条设计了以下几个制度：一是法制和技术审核；二是设置地点向社会公布；三是记录必须符合真实、清晰、完整、准确四个要求；四是记录必须经过人工审核；五是充分保障查询、陈述和申辩权，不能只方便行政机关，而不方便当事人。

　　第一款中的“依照法律、行政法规规定”有以下几种理解：一是“利用电子技术监控设备”必须有法律、行政法规依据，地方性法规、规章、规范性文件都不可以作为设定依据。[1]如，《道路交通安全法》第一百一十四条规定：“公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料，可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚。对能够确定驾驶人的，可以依照本法的规定依法予以处罚。”《道路交通安全法实施条例》第十四条规定：“用于公路营运的载客汽车、重型载货汽车、半挂牵引车应当安装、使用符合国家标准的行驶记录仪。交通可以对机动车行驶速度、连续驾驶时间以及其他行驶状态信息进行检查。安装行驶记录仪可以分步实施，实施步骤由国务院机动车产品主管部门会同有关部门规定。”二是“依照法律、行政法规规定”只是对调查取证行为提出要求，并不是要求“利用电子技术监控设备”也需要行政法规以上的依据。[2]

　　本书认为，如果采用第一种观点，可以考虑将《优化营商环境条例》第五十六条作为行政机关利用电子监控设备收集、固定违法事实的法律依据。

　　《优化营商环境条例》第五十六条规定：“政府及其有关部门应当充分运用互联网、大数据等技术手段，依托国家统一建立的在线监管系统，加强监管信息归集共享和关联整合，推行以远程监管、移动监管、预警防控为特征的非现场监管，提升监管的精准化、智能化水平。”非现场执法是适应时代发展的监管方式，考虑到在本法规定前已经有大量电子技术监控设备投入使用，似可将《优化营商环境条例》第五十六条作为电子技术监控设备的行政法规依据。

　　从现实的情况来看，不少部门的电子技术监控设备并没有明确的法律、行政法规依据；同时，《立法法》明确“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”，类似养犬的地方事权，如果地方性法规规定烈性犬类项圈要内置芯片，则该规定是否不符合本条规定、是否可以适用《优化营商环境条例》第五十六条的规定等，需要研究。

　　本条的立法初衷是在利用科技手段的情况下，充分保护私权利，因此，应从严在程序上保护私权利，加强法制审核和技术审核，没有相关手续的，应当在本法适用前补充法律手续，修改工作流程，增加人工审核环节，强化电子证据的适用要求。

　　与行政处罚决定的法制审核类似，本条也没有规定由谁进行法制审核、如何进行法制审核。对此，可以由部门内的法制机构审核，也可以由部门外的律师事务所等审核。审核的标准，即符合标准、设置合理、标志明显。如，在没有任何提醒的情况下，道路由限速120公里/小时，猛然转为限速20公里/小时，则难谓合理。

　　实践中，行政机关在设置电子技术监控设备时采取公私合营(如BOT)等形式建设，在与市场主体签订合同，约定以未来一定时间内罚款支付，并在实际运行中委托由该市场主体实际运营电子技术监控设备，在此情形下，罚款容易异化为目的，此类行为在法律审核当中应当严格把关。

　　本法没有规定由谁进行技术审核、怎么进行技术审核。对于属于计量器具的电子技术监控设备，可以依据《计量法》等规定实施技术审核。《计量法》第九条规定：“县级以上人民政府计量行政部门对社会公用计量标准器具，部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具，以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面的列入强制检定目录的工作计量器具，实行强制检定。未按照规定申请检定或者检定不合格的，不得使用。实行强制检定的工作计量器具的目录和管理办法，由国务院制定。对前款规定以外的其他计量标准器具和工作计量器具，使用单位应当自行定期检定或者送其他计量检定机构检定。”

　　注意与本法第五十条关于国家秘密、商业秘密和个人隐私的保密规定结合起来适用。《民法典》第一千零三十九条规定：“国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。”行政机关应当加大电子监控技术设备的技术保障，充分履行保密义务。

　　电子技术监控设备取得的证据是电子证据，应当与本法第四十六条结合起来适用。本条在证据条款外明确提出了“真实、清晰、完整、准确”的要求，是证据真实性、合法性、关联性的具体表现形式。鉴于电子技术监控设备记录可能存在瑕疵，因此，本条规定了“人机结合”，目的是通过执法人员的审核，确保其符合证据的基本要求博鱼体育。实践中，注意与本法第五十八条关于处罚决定法制审核的规定结合起来适用。

　　本条在陈述申辩权的基础上增加了查询权，是为了进一步保障当事人的程序权利，但是查询权并不意味着免除了行政机关的告知义务，行政机关没有履行告知义务的，根据本法第三十八条的规定，相关行政处罚行为可以被认定为无效。杜某交通违章巨额罚单案为未履行告知义务的典型案例[3]，此案当事人被监控设备抓拍105次，罚款共计10500元，行政机关未通知本人，此案最后以当事人撤诉，行政机关自我纠正结案。

　　当然，电子监控记录的违法行为是否都要一律给予行政处罚，还应与第三十三条关于不予处罚的规定结合起来适用。

　　《道路交通安全法》第一百一十四条；《环境保》第四十二条；《道路交通安全违法行为处理程序规定》第十五条至第二十条等。

　　具有道路交通安全管理职责的行政单位博鱼体育，设立道路交通违法自助处理系统博鱼体育，自助打印处罚决定书、缴纳罚金的，在行政单位已经明确给予指引、公示且明示了处理流程，被处罚人根据指引和公示能够取得处罚决定书并处理违法信息的情况下，被处罚人以行政机关未向其出具处罚决定书为由向法院主张行政机关行政程序违法的，不予认可。

　　在充分保障当事人程序权利的基础上，自动化执法能够切实解决“人少案件”的老大难问题，大有可为。

　　[1]沈岿认为，行政机关设置电子技术监控设备，涉及人格尊严、隐私权等问题，建议规定为“行政机关利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当由法律规定电子技术监控设备设置的条件、标准和程序，以行政目标实现的必要性和最大可能保护隐私权为原则。行政机关的具体设置应当经过法制和技术审核，确保设置合理、标准合格、标志明显，设置地点应当向社会公布”。参见庄德通：《强化公众参与审慎对待电子设备固定证据——北京大学教授沈岿对行政处罚法修订草案的修改建议》，http：//－08－14/content－1435003.html，最后访问时间：2020年8月31日。

　　[2]该观点解释略显宽泛，从《民法典》有关规定来看，处理个人信息的依据是法律、行政法规，而个人信息的保护强度低于个人隐私，因此，《行政处罚法》规定收集、固定电子技术监控设备的依据是法律、行政法规，似符合《民法典》的有关规定。